terça-feira, 10 de junho de 2014

Hermenêutica Jurídica







HERMENÊUTICA JURÍDICA



Marcia Mesquita





  

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO........................................................................................................................ 3


CAPÍTULO I O QUE É HERMENÊUTICA.......................................................................... 4
1.1    Para que serve a hermenêutica:................................................................................. 5
1.2    Formas de interpretação............................................................................................... 6
1.2.1 Interpretação da lei penal quanto ao sujeito:............................................................ 6
1.2.2 Interpretação doutrinária.............................................................................................. 6




CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................................19 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................20








INTRODUÇÃO [1]

Não é fácil entender uma norma jurídica. Isso porque iremos encontrar expressões técnicas que somente profissionais da área de longa data irão entender com exatidão. Inafastabilidade, Embargos Infringentes, Habeas Corpus, Juiz Natural e tantos outros possuem ao lado do seu significado um ou mais enunciados técnicos. Conhecido como Juridiquês pelas pessoas comuns.
 Nem sempre a norma jurídica se casa num único dispositivo, sendo necessário, explicar o sentido deste com o de outro ou outros para o necessário estabelecimento de limites ao alcance do entendimento. 
Quando se lê isoladamente uma norma jurídica de outros dispositivos não se consegue extrair todo o seu significado. Lendo outra norma, outro contexto, chega-se o entendimento. 
Estabelecendo-se contatos, combinação com os dispositivos expostos no artigo chega-se a norma jurídica. Entendimento dos termos empregados, união de dois ou mais dispositivos, eliminação de obscuridade e falta de sentido, ou quando a simples leitura do texto normativo não for suficiente para compreender a norma e usa-la eficientemente na superação de conflitos sociais, requerem longa e minuciosa pesquisa.
Diante dessas situações foi preciso desenvolver técnicas argumentativas, expressa pelo entendimento de que a norma está sendo interpretada. Ficamos diante de um processo de extrema dificuldade e especial importância para a eficaz superação dos conflitos de interesses. Explicar, interpretar, entender eis a tarefa de um bom hermeneuta.


      
                       



                                
CAPÍTULO I - O QUE É HERMENÊUTICA
            Segundo Paulo Nader (1) A palavra hermenêutica tem sua origem do grego hermeneuein e significa interpretar, deriva de Hermes, deus da mitologia grega, filha de Zeus e de Maia, considerado o interprete da vontade divina. Habitando a terra, era um deus próximo à humanidade, o melhor amigo dos homens.
          O vocábulo interpretar expressava, em Roma, a figura do interprete ou adivinho, daquele que lia o futuro pelas entranhas da vitima. Deve dizer-se que interpretar consiste em desentranhar o sentido e o alcance das expressões judiciais.
          Todo conhecimento de acordo com F.Geny (2) desdobra-se em dois aspectos: os principais e as aplicações. Os principais provêm da ciência e as aplicações da arte. No mundo do direito, a hermenêutica e interpretação constituem um dos muitos exemplos de relacionamento entre princípios e aplicações.
Enquanto a hermenêutica é teórica e visa estabelecer princípios, critérios, métodos, orientação geral, a interpretação é de cunho prático aplicando tais diretrizes. A interpretação aproveita os subsídios da hermenêutica. Esta, conforme salienta Maximiliano, descobre e fixa os princípios que regem a interpretação. A hermenêutica estuda e sistematiza os critérios aplicáveis na interpretação das regras jurídicas. O magistrado não pode julgar um processo sem antes interpretar as normas da questão. Além de conhecer os fatos, precisa conhecer o Direito, para revelar o sentido e o alcance das normas aplicáveis.
O empresário, na gestão de seus negócios, não pode descurar do conhecimento do Direito. Orientado por seus assessores, descobre, em cada nova lei, a verdadeira mensagem do legislador. Também o cidadão necessita conhecer o Direito, para bem cumprir as suas obrigações e reivindicar os seus direitos.
Para que o Direito conquiste a sociedade, fazendo desta o seu reino, é mister que apresente expressões claras e inteligíveis, a fim de que os indivíduos tomem conhecimento de suas normas e as acatem, preservando-se, assim, o seu domínio, que importa no triunfo da ordem, segurança e justiça.
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1-Nader Paulo – Introdução ao Estudo de Direito – Forense 2000/RJ
2-François Geny foi um jurista francês e professor de direito da Universidade de Nancy que introduziu a noção de pesquisa cientifica livre para a interpretação do direito positivo.
1.1  Para que serve a Hermenêutica
De acordo com Maria Helena Diniz (3), a ciência do direito articulado no modelo teórico hermenêutico surge como uma teoria hermenêutica por ter a tarefa de:
          ─ Interpretar normas, toda norma é possível de interpretação.

          ─ Buscar o sentido e o alcance da norma visando uma finalidade prática, criando condições para uma decisão possível, ou melhor, condições de aplicabilidade de norma com um mínimo de perturbação social. Quando, encontram-se problemas: Qual o critério para a interpretação autêntica? Ao interpretar uma norma deve-se buscar a vontade da lei ou a do legislador? Qual a interpretação e qual o sentido que podem pôr um fim prático à cadeia das múltiplas possibilidades interpretativas? Quais as técnicas interpretativas que devem ser empregadas pelo jurista? Seria a gramatical? A logica? A sistemática? A histórica evolutiva? A teleológica? Tais técnicas se completam reciprocamente, ou se excluem, operando isoladamente? Há alguma preponderância ou supremacia de uma técnica para outra? O ato imperativo  tem, um sentido problemático, de modo que é pressuposto (aquilo que se busca, alcança) de hermenêutica jurídica a liberdade do interprete na escolha das múltiplas vias interpretativas, pois deve existir uma interpretação e um sentido que prepondere (dominante, com mais peso, importância) pondo um fim prático à cadeia das várias possibilidades interpretativas, criando condições para uma decisão possível.
           ─ Verificar a existência da lacuna jurídica, constatando-a e indicando os instrumentos integradores, que levam a uma decisão possível mais favorável. Hipótese em que surgem os problemas. A completude é um ideal racional do sistema normativo ou é uma ficção que atende a finalidades práticas? A lacuna é um problema do ordenamento jurídico ou da jurisdição?  Quais as espécies das lacunas jurídicas? Como se constata a lacuna? Quais os meios de preenchimento da lacuna que o órgão judicialmente pode utilizar? A função hermenêutica do jurista esteja nos limites da interpretação ou da apreensão do sentido da norma, ou esteja complementando seu significado, em caso de lacuna normativa ou esteja proporcionando critérios para uma decisão contra legem ─ (contra a lei), nas hipóteses de lacunas axiológicas ou ontológicas, deve estar sempre argumentada no direito vigente.

          ─ Afastar contradições ou antinomias jurídicas (contradição real ou aparente entre leis ou entre disposições de uma mesma lei o que dificulta a interpretação) indicando os critérios idôneos para soluciona-las.





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3- Diniz M. Helena – Teoria Geral do Direito Civil – Saraiva 2013/SP
1.2 Formas de interpretação  (4)

1.2.1 Interpretação da lei penal quanto ao sujeito

─ Interpretação autentica ou jurisprudencial – Também chamada de legislativa é aquela que emana do próprio órgão encarregado da elaboração do texto legal podendo ser:
─ Contextual, quando feita no bojo do próprio texto interpretado (ex. artigo 150 § 4º do CP e o conceito de casa)
 ─ Não contextual ou posterior, quando feita por outra lei de edição posterior.
1.2.2 Interpretação doutrinária
É aquela feita pelos estudiosos do direito, em livros, artigos, teses, monografias, comentários, etc.
A doutrina pode ser conceituada como o conjunto de estudos jurídicos de qualquer natureza, feito pelos autores do direito. Não se trata de fonte do direito, mas antes, de forma de procedimentos interpretativos.

1.3  Interpretação jurisprudencial


 Também denominada judicial, é aquela dada pelos tribunais, mediante a reiteração de seus julgamentos. Jurisprudência é a reiteração de decisões no mesmo sentido, lançada em casos idênticos, por meio da interpretação e aplicação do direito ao caso concreto.
Da mesma forma que a doutrina, não se trata de fonte do direito, mas antes de procedimento interpretativo.




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(4) Andreucci A. Ricardo – Manual de Direito Penal – Saraiva/SP 2004
CAPÍTULO II - INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL QUANTO AO MODO

2.1 Interpretação Gramatical


          Segundo o saudoso professor Dr. Montoro, interpretação gramatical é também chamada de literal ou sintática aquela fundada nas regras gramaticais, levando em consideração o sentido literal das palavras. Em seu livro o autor cita que certa vez Rui Barbosa aceitou uma condecoração estrangeira. Seus adversários políticos, baseados no artigo 72 § 29 da constituição de 1891, entenderam que Rui Barbosa havia perdido seus direitos políticos. (5)
Realmente, dispunha aquele texto da Constituição: Artigo 72 § 29 – “Os que alegarem motivo de crença religiosa com o fim de se isentarem de qualquer ônus que as leis da Republica imponham aos cidadãos e os que aceitarem condecorações ou títulos nobiliárquicos estrangeiros perderão todos os direitos políticos”.
O grande mestre fez um longo trabalho de valor realmente excepcional para mostrar que a interpretação a ser dado aquele dispositivo constitucional não era essa. Rui usou de todos os elementos de interpretação para provar sua tese. Mas o principal foi justamente o elemento gramatical.
Dizia ele: “Em face da gramatica, quando temos dois adjetivos pospostos a dois substantivos “ou” ambos os adjetivos hão de se referir aos substantivos. Ora, eu aceitei uma condecoração estrangeira, mas não nobiliárquica, porque ela não me imprimiu nobreza. Portanto não incorri na sanção constitucional, não tendo perdido os meus direitos políticos”.


 Igualmente chamada teleológica, é aquela que procura descobrir a vontade do legislador, assim como a finalidade com a qual a lei foi editada.
 A interpretação lógica funda-se no fato de que o estado puro e simples da letra da lei conduz a resultados insuficientes e imprecisos, havendo necessidade de investigações mais amplas.
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5- MONTORO F. André - Introdução a Ciência do Direito - Edição RT - Vol. I   
Exemplo: Segundo a Lei de Tóxicos, Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006, é traficante de tóxicos quem incide no art. 33, abaixo citado, da mencionada lei.

“Art. 33” Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, carregar, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”
“Por volta das 21h00min horas de ontem, Sebastiana, uma jovem de 20 anos de idade, vinha andando pela Rua Piauí, em direção à sua casa, quando viu uma maleta 007, nova, semiaberta, próxima à calçada”.
Acreditando que alguém a teria perdido e, supondo que talvez pudesse encontrar algum documento na mesma que levasse ao seu proprietário, se aproximou para ver o que tinha dentro.  Ocorre que nesse instante uma patrulha da Polícia Militar, composta de dois policiais, que vinha trafegando pela Rua Piauí, ao avistar Sebastiana sentada na calçada com a referida pasta no colo, se aproximou da mesma. E quando um dos policiais perguntou a Sebastiana o que ela estava fazendo num local pouco iluminado naquela situação.
Sebastiana, que nem sequer tinha tido tempo de ver o conteúdo da maleta, após explicar o que tinha acontecido entregou a mesma aos policiais. E estes, por sua vez, passaram a verificar o conteúdo da mencionada maleta e descobriram no interior da mesma 1 (um) quilo de cocaína. Fato este que os levou a dar voz de prisão a Sebastiana por tráfico de tóxico.
 O Delegado responsável pelo inquérito que apura o fato, acima descrito, por meio do processo de interpretação lógica, utilizando-se da lógica formal, ao concluir seu relatório disse: “... segundo o art.33 da Lei nº 11.343/06 toda pessoa que adquirir substância entorpecente comete o crime de tráfico. No caso, Sebastiana foi presa após adquirir substância entorpecente, cuja origem ela não revelou, logo a mesma incidiu no crime de tráfico, tipificado na norma mencionada”.

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6 – https//branswers.yahoo.com

CAPÍTULO III - INTERPRETAÇÃO DA LEI QUANTO AO RESULTADO

3.1 Interpretação declarativa:


 É aquela que dá à lei o sentido literal, sem extensão ou restrição, correspondendo exatamente ao intuito do legislador.

3.2 Interpretação restritiva:


É aquela que concluindo ter a lei dita mais do que queria o legislador, restringe seus sentidos ao limite da norma. (7)
Ex: Especialistas divergem sobre a decisão do Presidente do Supremo o Ministro Joaquim Barbosa, de vetar o trabalho externo ao ex-ministro José Dirceu sob a alegação de que ele ainda não cumpriu um sexto da pena – Alexandre Wunderlich, professor da PUC/RS – e conselheiro federal da OAB, defende que o ministro foi duro demais. Muitos estados da federação já admitem o trabalho externo no regime semiaberto antes do cumprimento de um sexto da pena. Já Janaina Paschoal professora de direito penal da USP, considera que as exigências de cumprimento de um sexto da pena até pode ser flexibilizada, mas não para os condenados do mensalão, por, causa do desvio de recursos públicos, segundo ela:
“Uma interpretação mais benevolente do texto legal não pode ocorrer no caso da ação penal 470, no qual foram apurados crimes com sérios danos à sociedade. Seria um desrespeito”

3.3 Interpretação extensiva


É aquela que, concluindo ter a lei dito menos do que queria o legislador, estende seu sentido para que corresponda ao da norma. Duas espécies de interpretação extensiva se apresentam a interpretação extensiva ampliada e a interpretação extensiva analógica. (2)
Em regra o sentido da lei, em matéria penal, não pode ser estendido, ampliado, sob pena de se atender contra o principio da reserva legal. A interpretação extensiva analógica pode ser classificada em:

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7- http://www.1folha.uol.com.br em 22.05.2014.


a) intra legem, quando o próprio texto legal induz a aplicação da analogia em relação a alguma circunstância ou fato (ex: artigo 121, § 2º, paragrafo III do CP - Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel).


b) in bonam partem, quando o texto da lei é estendido de forma a beneficiar o reu (ex. artigo 128, paragrafo II do CP) – Se a gravidez da gestante de estupro, e o aborto são precedidos de consentimento da gestante, ou quando incapaz, do seu representante legal – Permite-se o aborto legal também no caso de gravidez resultante de atentado violento ao pudor.



 


 

 


 










 CAPÍTULO IV - QUAL METODO PREVALECE


 Segundo Fabio Ulhoa Coelho,(8) não existe o melhor método de interpretação. Qualquer um deles pode ser empregado na interpretação de normas jurídicas.
 Várias normas jurídicas comportam mais de uma interpretação; aliás, os repositórios de jurisprudências estão repletos de exemplos de julgados que conferem sentidos diferentes às mesmíssimas disposições legais ou normativas.
Pode-se falar, em sentidos mais ou menos próximos ao da primeira leitura do dispositivo em que a norma se assenta. Pode-se identificar o sentido imediato da norma jurídica e um ou mais sentidos midiatizados por argumentos hermenêuticos.
Qual sentido prevalece? Depende de muitos fatores como: culturais e econômicos, psicológicos, técnicos, axiológicos, religiosos, morais, etc... Prevalece o sentido sustentado por argumento de potencial retórico superior, o dotado de maior força de convencimento. Quanto maior for o número de pessoas da comunidade jurídica que atribuem à dada norma jurídico certo significado mais chance existe de que este prevaleça na superação de um conflito de interesse.
 A inexistência de um método de interpretação melhor do que os outros não implicam a possibilidade de se atribuir qualquer significado a qualquer norma jurídica. Não há arbitrariedade absoluta na interpretação. Se for construído o argumento de que o artigo 5º da LINDB torna obrigatória a adoção do método sistemático de interpretação muito provavelmente a comunidade jurídica descartará como algo equivocado. Isto porque nenhum esforço argumentativo conseguirá fazer com que as pessoas passem a partilhar do entendimento de que naquele dispositivo legal se encontre a obrigatoriedade de uso do referido método.
 Mais de um método pode ser empregado simultaneamente na interpretação de certa norma jurídica. Há até mesmo quem considere encerrado o trabalho de interpretação somente após a verificação do significado da norma jurídica por todos eles.
Para o jurista Dr. Vicente Ráo, o interprete perfeito inicia seu trabalho pelo exame do texto a interpretar, para na sequência, empregar sucessivamente os métodos gramaticais, lógico que se desdobra, na visão desse autor, em três fases:
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8 – COELHO U. Fábio – Curso de Direito Civil – Paginas 92-106

lógico analítico, lógico sistemático e lógico jurídico ou cientifico), histórico e ao cabo, o sociológico. Somente depois do uso de todos os métodos, que seriam complementares, é que chega a termo para Vicente Ráo, a interpretação da norma.
Quando os vários métodos de interpretação adequadamente empregados conduzem aos mesmos resultados; está-se diante de um argumento hermenêutico de extraordinária força retorica. Cada método confirma e fortalece a conclusão dos métodos anteriormente empregados e, com certeza, será tarefa árdua tentar desconstruir um argumento jurídico dessa envergadura.

4.1 O significado do artigo 5º Da LINDB


Conforme o autor Paulo Nader (9), diz, o artigo 5º - “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” – Oficialmente, através do artigo 5º da lei de Introdução do C.C., o sistema jurídico brasileiro rompeu com a exegese tradicional, que impedia o interprete de conciliar os textos com as exigências dos casos concretos.
O juiz deixaria assim, aquela condição de “ente inanimado” como Montesquieu concebera, ou então como descreve Roscoe Pound, em relação à teoria mecânica, que reduz o juiz à condição de operador de máquinas automáticas: “Ponham-se os fatos nos orifícios de entrada, puxe-se os fatos nos orifícios de entrada, puxe-se uma alavanca e retire-se a decisão pré-formulada”.
O artigo 5º da LINDB de 1942 revela de inicio, o descontentamento do legislador com os critérios tradicionais de hermenêutica seguidos em nosso país até aquela época. Apesar de a formula adotada não oferecer com segurança os novos critérios, foi cometido ao interpreto papel importante na revelação do direito. A ele já não cumpre mais assumir atitude passiva diante do direito e dos fatos.
O interprete passa a ser também um agente eficaz no progresso das instituições jurídicas e na explicação dos princípios da moderna democracia social, que é a finalidade última a que chega o nosso Direito, sob a filosofia dos fins sociais e bem comum.
O novo dispositivo consagrou os métodos teleológico e histórico evolutivo. O primeiro porque o interprete deve examinar os fins que a lei vai realizar, sem considerar a vontade dos legisladores, e esses fins devem atender aos interesses da coletividade.
O Direito no dizer de Carlos Maximiliano (10) “é uma ciência principalmente normativa ou finalística; por isso a sua interpretação há de ser, na essência teleológica”.
O hermeneuta sempre terá em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir e sua atuação prática. Considerando o direito um ‘órgão de interesses’. O mesmo autor entende que ele deve proteger os interesses materiais e espirituais do individuo, a principio; da coletividade, acima de tudo.
A expressão fins sociais visa eliminar a possibilidade de que meros caprichos pessoais possam surgir em detrimento da coletividade. Quando houver conflito entre o interesse individual e o social, este último deve prevalecer. Tal colocação não tem finalidade de esmagar o individuo em favor do elemento social. Há situações em que o individual pode prevalecer, de acordo com os critérios fixados pelo próprio legislador.

 4.2 A interpretação das leis no decorrer da história


O escritor Augusto Zenun (11) em seu livro: “Dano Moral e sua reparação” considera alguns aspectos do direito muito interessante, descritos no livro bíblico de Deuteronômio capitulo 25:11,12,  diz: “Caso homens briguem entre si e a esposa de um deles se chegue para livrar seu esposo da mão daquele que o golpeia, e ela tenha estendido sua mão e o tenha agarrado pelas suas vergonhas, então tens de amputar-lhe a mão. Teu olho não deve ter dó”.
Deuteronômio capitulo 22:13-20 “Caso um homem tome esposa e realmente tenha relações com ela, e venha a odiá-la, e ele a tenha acusado de atos notórios e lhe tenha dado má fama, e tenha dito: Esta é a mulher que tomei, e passei a chegar-me a ela e não achei nela evidência de virgindade, então o pai da moça e a mãe dela tem de tomar a evidência da virgindade da moça e apresenta-la aos anciãos da cidade, junto ao portão dela, e o pai da moça tem de dizer aos anciãos: Dei minha filha a este homem por esposa e ele passou a odiá-la. E eis que a acusa de atos  notórios dizendo:   “Não  achei na  tua  filha  evidência de  virgindade.   Ora, esta é a
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9- NADER Paulo - Introdução ao Estudo de Direito – Forense/RJ pg. 271-272
10 MAXIMILIANO Carlos, obra citada
11 ZENUN Augusto – Dano moral e sua reparação – Forense RJ - pg.14
evidência de virgindade de minha filha. E eles têm de estender a capa diante dos anciãos da cidade. E os anciãos daquela cidade têm de tomar o homem e disciplina-lo. E tem de multa-lo em cem siclos de prata e dá-los ao pai da moça, porque deu má fama a uma virgem de Israel; e ela continuará a ser sua esposa. Não se lhe permitirá divorciar-se dela em todos os seus dias.
 Deuteronômio 22:28-30 – Caso um homem ache uma moça, uma virgem que não é noiva, e ele realmente a pegue e se deite com ela, e forem achados, então o homem que se deitou com ela tem de dar cinquenta siclos de prata ao pai da moça e ela se tornará sua esposa devido ao fato de que a humilhou. Não se lhe permitirá divorciar-se dela em todos os seus dias.
Alguns casos à época do Deuteronômio de Moisés encontraram normas referentes a danos morais e suas reparações, os exemplos são marcantes e , quando mencionam siclo, morda de prata que pesa seis gramas, condenação esta em sequência a outras mais graves e severas, chegando ao ponto de amputar a mão ou obrigar o homem a receber, por toda vida como esposa, a mulher que difamou...
Ainda na Bíblia Êxodo 21:23 em diante... “Mas se acontecer um acidente fatal, então terás de dar alma por alma. Olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé, queimadura por queimadura, ferimento por ferimento, pancada por pancada...”.
Naquele tempo imperava a lei do talião, ou seja, olho por olho, dente por dente, pé por pé, mas o direito talmúdico deu outro e novo grau dessas penas, abrandando-as, pela substituição daquele por reparação econômica. Assim, tornou-se por ponto de partida, para essa radical mudança de reparação de dano moral, no fato de executando-se aquela penalização, poder-se-ia cometer excesso (olho por olho) e levar o ofensor a morte, donde a reparação tornar-se injusta, o que, em real verdade, seria summum iniuria (excesso de justiça). Em outras palavras, a aplicação rigorosa da lei pode ensejar injustiças.
E assim em face dessa hermenêutica e desses ensinamentos, a lei talmúdica sem se afastar da lei mosaica, institui para as feridas e sofrimentos, por venturas ocasionadas a alguém, cinco diferentes tipos de indenização.
 E são: Nezcle, que atende para o dano propriamente dito; Tzaar que leva em conta, de maneira exclusiva o dano moral consequente da pura dor física do paciente; Shevet, que diz respeito apenas ao dano relativo à cessação das atividades do lesionado, no período da enfermidade; Ripui, que ordena ao ofensor a obrigação do custeio das despesas do tratamento médico da vitima para e Boshet, a indenização devida para outra modalidade de dano moral, qual fosse a da afronta em si, naquilo que pudesse significar, para a vítima da agressão, um padecimento íntimo, uma humilhação, uma vergonha, etc.
Para o efeito da indenização, encontramos na doutrina do Direito Talmúdico o seguinte: Como se considera a dor? Considera-se a dor levando-se em conta o que o homem como vitima, quer receber para suportar o sofrimento.
O direito foi ali analisado espécie por espécie, conforme o caso, dimensionando-se caso por caso, procurando-se aplicar a lógica do razoável. Demonstrando que o direito já não era na época estático, mas dinâmico não encontrando barreiras.
O método teleológico entende que o fim prático não pode deixar de coincidir com o fim apontado pelas exigências sociais – fim social – Unindo a necessidade de, no interpretar a norma ou no cria-la em caso de lacuna, fazer o juiz a avaliação dos interesses, procurar os interesses dos diversos indivíduos, compara-los e pesa-los.
Na técnica da jurisprudência dos interesses, primeiro se interpreta a lei, para, depois, cuidar de preencher lhe as lacunas, analisando as necessidades e os interesses da vida prática, atendendo as valorizações legais, ou emitindo, como último recurso os juízos de valor autônomos; para ter acolhida a analogia, é preciso verificar-se, para as duas hipóteses, ocorre a mesma situação de interesses.
 Ao passar do terreno das abstrações para os das necessidades, germinam os embaraços; por isso a necessidade da interpretação é permanente, por mais bem formuladas que sejam as prescrições legais.

4.3.1 Casos hermenêuticos: (12)
Não há norma jurídica em vigor no Brasil, hoje, que discipline a gestação do óvulo fecundado alheio (a barriga de aluguel), embora corresponda à técnica já plenamente dominada pela ciência médica e a prática não é repudiada pela moral.
Se surgir conflito de interesse entre os envolvidos – discussão, por exemplo, sobre quem deve pagar despesas médico-hospitalares decorrentes de complicações pós-parto – e a questão for submetida ao juiz, como deve ser decidida?
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12– COELHO U. Fabio – Curso de Direito Civil – volume I.
De acordo com a lei brasileira (artigo 4º) em caso de lacuna o juiz deve decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Isto é, a ausência, de normas especifica sobre a matéria em discussão judicial não justifica que o conflito de interesses reste infindável. Pelo contrário, o juiz sempre deve proferir uma decisão que coloque fim ao conflito. O juiz não pode deixar de decidir quem irá arcar com as despesas imprevistas sob a alegação de que não há norma jurídica em vigor disciplinando a matéria. Deverá imputar aos pais geradores do óvulo fecundado ou a gestante a obrigação de suportar tais despesas.
 As soluções legais de colmatação de lacunas são hierarquizadas. Quer dizer, em primeiro lugar, o juiz diante da ausência de norma especifica para o caso em apreciação, deve valer-se da analogia. Se não existir no ordenamento, nenhuma norma aplicável a situação semelhante, ele deve pesquisar se há costume que indique a regra para a solução do conflito. Não havendo costume, o juiz deve socorrer-se dos princípios gerais do direito. Claro que, revelando-se frutífera a aplicação analógica, não deve o juiz invocar costumes (a não ser para reforçar a fundamentação da decisão já adotada) assim como somente se obriga a dedução dos princípios gerais de direito se não pode preencher a lacuna sucessivamente pela analogia e costumes.
 No exemplo de barriga de aluguel, diante da omissão da lei sobre o sujeito a quem deve ser imputado o dever de arcar com as despesas médico-hospitalares derivadas das complicações pós-parto, deveria o juiz, inicialmente buscar a norma pertinente à situação análoga.
Digamos que, para os valores desse juiz, haja similitude entre a situação da gestante e a da empregada. Nesse caso, ele poderia entender as complicações pós-parto como algo similar a um acidente de trabalho e decidir que caberia aos pais geradores do embrião, como pseudo empregadores, o pagamento dessas despesas. Se, contudo para os valores do juiz, a situação da gestante se aproxima à de um prestador de serviços autônomo, ele tenderia a concluir que são dela os riscos da atividade, incluindo o pagamento de despesas médico-hospitalares imprevistas.
Considerando, por outro lado, esse mesmo juiz que a situação da gestante não se aproxima da de nenhum outro sujeito de direito, seu entendimento seria o de que não existe no ordenamento jurídico norma pertinente a qualquer situação semelhante à dela. Não se poderia operar, desse modo, a analogia. Caberia em seguida, pesquisar a existência de costume.
 Deveria, então, o juiz nortear sua pesquisa sobre a existência de costume pela indagação “os demais casais que contrataram a gestação de seus embriões por outra mulher sentiram-se obrigados a pagar eventuais despesas médicas hospitalares imprevistas”? Se encontrar respostas a essa pergunta e considerar que existe certo costume, o juiz julgará o caso segundo a regra consuetudinária (isto é, segundo a prática reiterada tida por obrigatória) quer dizer, se concluir que a maioria daqueles casais tinha como deles a obrigação de pagar por eventuais despesas imprevistas, decidirá nesse sentido; caso contrário imputará a gestante o dever de arcar com tais despesas.
 Mas em não encontrando o juiz resposta àquela indagação deve reputar  qualquer costume ( e portanto, regra consuetudinária) capaz de auxilia-lo na superação da lacuna e, em seguida, valer-se dos princípios gerais para resolver a questão. Ele pode, por exemplo, invocar o principio de repudio ao enriquecimento sem causa, e entender que os titulares do embrião estão auferindo vantagem indevida a favorecer a gestante com sua decisão; ou pelo contrário, invocar o principio da autonomia da vontade e concluir que, as partes não contrataram sobre a matéria, cada um deve arcar com as despesas para a manutenção da própria saúde.
          Em qualquer dessas hipóteses e independentemente de quem acabe suportando o ônus pelas despesas imprevistas, o juiz terá proferido uma decisão válida. E se o emprego de três meios de colmatação de lacunas indicados no artigo 4º da LINDB revelar-se infrutífero?
Como deve o juiz decidir se no processo não se encontrar  nenhuma norma jurídica ou atinente a situação , se não existir costume sedimentado e vivenciado como socialmente obrigatório, e se também não puderem auxiliar de nenhum modo os princípios de direito ou do direito?
Neste caso, responde à doutrina, ele deve guiar-se pela equidade. Deve decidir a demanda pela distribuição do objeto do litígio entre os litigantes, segundo alguma regra de proporcionalidade (patrimônio, participação no evento, importância de interesse, etc.).  No exemplo acima, o juiz poderia, por exemplo, determinar que as despesas fossem rateadas entre as partes, cabendo metade aos titulares do embrião e metade, à gestante. Estaria julgando a equidade.

4.3.2 União Homoafetiva (13)
União homoafetiva. Não há regulamentação dessa união. Em face da ausência
normativa, o juiz não pode se eximir de julgar, abrindo-se duas alternativas:

Compara e aplica os preceitos da legislação da união estável – analogia legis. Compara e aplica os princípios da liberdade, pluralidade de família, dignidade da pessoa humana – analogia lures.

A união homoafetiva deve ser reconhecida como união estável para efeitos de proteção do estado.
A união estável foi criada pelo legislador constituinte somente para o homem e a mulher, diante de uma nova espécie de entidade familiar que precisava ser reconhecida, por analogia à união estável foi declarada possível as uniões homoafetivas (artigo 1723 do C.C. de 2002)
 Como resultado os casais passaram a ter direitos como herança, inscrição do parceiro na previdência social e em planos de saúde, impenhorabilidade da residência do casal, pensão alimentícia e divisão de bens em caso de separação e autorização de cirurgia de risco.
O juiz deve atender aos fins sociais, portanto, não deve ser apenas juiz de direito, mas em certos casos, também um humanista.
O artigo 5º da LINDB autoriza a flexibilidade interpretativa, propiciando uma adequação das normas à sua aplicação. Dessa forma, ao ser aplicado, a norma deve estar inserida no momento histórico corrente.










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13- COELHO U. Fabio – Curso de Direito Civil – volume II.
                                      
                                         CONSIDERAÇÕES FINAIS 
   
Sempre quando se perde a clareza do texto é necessário entrar em seu espirito.
Explicar, interpretar, traduzir, similar ao nome do deus grego, Hermes (Mercúrio), tido pelos antigos mitologistas não só como mensageiro enviado e intérprete dos deuses, mas também como padroeiro dos escritores, oradores e tradutores.
Examinar de perto, com especial dedicação uma simples frase, descobrir na sombra, e até na escuridão uma réstia de luz. O momento supremo, onde se enxerga o brilho tênue de uma luz no fim do túnel.
Procurar nas palavras pronunciadas, escritas e nos pensamentos, o único, apropriado, correto, e jurídico, visando sempre o bem estar e a tranquilidade do individuo e da sociedade.
Para isso, é preciso um espirito estudioso que se deixe arrebatar para encontrar não a lei, mas o espirito da lei. Somente diante de uma disciplina rigorosa poderá ser encontrada a interpretação da lei com todos os seus elos.
Como uma arte a Hermenêutica só pode ser adquirida mediante longo e paciente estudo.


“Se puder ver mais longe é porque se apoiou em ombros de gigantes”
Isaac Newton

         

          
         

          
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANDREUCCI R.  ANTONIO, Manual do Direito Penal – volume l – 2004 – Editora Saraiva 3ª Edição.


CESAR, D. M. SILVA, Manual do Direito Penal - Volume lll  – 2003 - Editora forense - 3ª Edição.

DINIZ M. HELENA, Lei de Introdução ao código Civil Brasileiro Interpretado – Volume l - 1ª Edição – 2013 Editora Saraiva.

DINIZ, M. HELENA, Introdução à ciência do direito – Volume l –2013- Editora Saraiva.

COELHO, F. ULHOA, Curso de Direito Civil – Volume l. 

MAXIMILIANO, C. Hermenêutica e Aplicação do Direito – Editora Forense Jurídica.

MIRABETE, J. FABBRINI - Manual do Direito Penal - Volume 1 - Parte Geral 2004
Editora Atlas

MONTORO, A. FRANCO – Introdução à ciência do direito – Edição revista dos tribunais - Volume l - 24ª Edição.

NADER, PAULO - Introdução ao Estudo de Direito - Editora Forense/RJ - 2000

ZENUN, AUGUSTO - Dano Moral e sua Reparação - Forense/RJ





[1] MIRABETE J. Fabbrini - Manual do direito Penal - Volume 1 - Parte Geral 2004



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