Hermenêutica Jurídica
HERMENÊUTICA JURÍDICA
Marcia Mesquita
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO........................................................................................................................ 3
CAPÍTULO I O QUE É HERMENÊUTICA.......................................................................... 4
1.1 Para que serve a hermenêutica:................................................................................. 5
1.2 Formas de interpretação............................................................................................... 6
1.2.1 Interpretação da lei
penal quanto ao sujeito:............................................................ 6
1.2.2 Interpretação
doutrinária.............................................................................................. 6
CONSIDERAÇÕES
FINAIS.......................................................................................19
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................20
INTRODUÇÃO
[1]
Não é fácil entender uma
norma jurídica. Isso porque iremos encontrar expressões técnicas que somente
profissionais da área de longa data irão entender com exatidão. Inafastabilidade,
Embargos Infringentes, Habeas Corpus, Juiz Natural e tantos outros possuem ao
lado do seu significado um ou mais enunciados técnicos. Conhecido como
Juridiquês pelas pessoas comuns.
Nem sempre a norma jurídica se casa num único
dispositivo, sendo necessário, explicar o sentido deste com o de outro ou
outros para o necessário estabelecimento de limites ao alcance do
entendimento.
Quando se lê isoladamente
uma norma jurídica de outros dispositivos não se consegue extrair todo o seu
significado. Lendo outra norma, outro contexto, chega-se o entendimento.
Estabelecendo-se contatos, combinação
com os dispositivos expostos no artigo chega-se a norma jurídica. Entendimento dos termos empregados,
união de dois ou mais dispositivos, eliminação de obscuridade e falta de
sentido, ou quando a simples leitura do texto normativo não for suficiente para
compreender a norma e usa-la eficientemente na superação de conflitos sociais,
requerem longa e minuciosa pesquisa.
Diante dessas situações foi
preciso desenvolver técnicas argumentativas, expressa pelo entendimento de que
a norma está sendo interpretada. Ficamos diante de um processo de extrema
dificuldade e especial importância para a eficaz superação dos conflitos de
interesses. Explicar, interpretar, entender eis a tarefa de um bom hermeneuta.
CAPÍTULO
I - O QUE É HERMENÊUTICA
Segundo Paulo Nader (1) A
palavra hermenêutica tem sua origem do grego hermeneuein e significa interpretar, deriva de Hermes, deus da
mitologia grega, filha de Zeus e de Maia, considerado o interprete da vontade
divina. Habitando a terra, era um deus próximo à humanidade, o melhor amigo dos
homens.
O vocábulo interpretar expressava, em Roma, a figura do interprete ou
adivinho, daquele que lia o futuro pelas entranhas da vitima. Deve dizer-se que
interpretar consiste em desentranhar o sentido e o alcance das expressões
judiciais.
Todo conhecimento de acordo com F.Geny (2) desdobra-se
em dois aspectos: os principais e as aplicações. Os principais provêm da
ciência e as aplicações da arte. No mundo do direito, a hermenêutica e
interpretação constituem um dos muitos exemplos de relacionamento entre
princípios e aplicações.
Enquanto a hermenêutica é
teórica e visa estabelecer princípios, critérios, métodos, orientação geral, a
interpretação é de cunho prático aplicando tais diretrizes. A interpretação
aproveita os subsídios da hermenêutica. Esta, conforme salienta Maximiliano,
descobre e fixa os princípios que regem a interpretação. A hermenêutica estuda
e sistematiza os critérios aplicáveis na interpretação das regras jurídicas. O
magistrado não pode julgar um processo sem antes interpretar as normas da
questão. Além de conhecer os fatos, precisa conhecer o Direito, para revelar o
sentido e o alcance das normas aplicáveis.
O empresário, na gestão de
seus negócios, não pode descurar do conhecimento do Direito. Orientado por seus
assessores, descobre, em cada nova lei, a verdadeira mensagem do legislador.
Também o cidadão necessita conhecer o Direito, para bem cumprir as suas
obrigações e reivindicar os seus direitos.
Para que o Direito conquiste
a sociedade, fazendo desta o seu reino, é mister que apresente expressões
claras e inteligíveis, a fim de que os indivíduos tomem conhecimento de suas
normas e as acatem, preservando-se, assim, o seu domínio, que importa no
triunfo da ordem, segurança e justiça.
___________________________________________________________________
1-Nader Paulo –
Introdução ao Estudo de Direito – Forense 2000/RJ
2-François Geny foi
um jurista francês e professor de direito da Universidade de Nancy que introduziu
a noção de pesquisa cientifica livre para a interpretação do direito positivo.
1.1 Para
que serve a Hermenêutica
De acordo com Maria Helena
Diniz (3), a
ciência do direito articulado no modelo teórico hermenêutico surge como uma
teoria hermenêutica por ter a tarefa de:
─ Interpretar normas, toda norma é
possível de interpretação.
─ Buscar o sentido e o alcance da
norma visando uma finalidade prática, criando condições para uma decisão
possível, ou melhor, condições de aplicabilidade de norma com um mínimo de
perturbação social. Quando, encontram-se problemas: Qual o critério para a interpretação
autêntica? Ao interpretar uma norma deve-se buscar a vontade da lei ou a do
legislador? Qual a interpretação e qual o sentido que podem pôr um fim prático
à cadeia das múltiplas possibilidades interpretativas? Quais as técnicas
interpretativas que devem ser empregadas pelo jurista? Seria a gramatical? A
logica? A sistemática? A histórica evolutiva? A teleológica? Tais técnicas se
completam reciprocamente, ou se excluem, operando isoladamente? Há alguma preponderância
ou supremacia de uma técnica para outra? O ato imperativo tem, um sentido problemático, de modo que é
pressuposto (aquilo que se busca, alcança) de hermenêutica jurídica a liberdade
do interprete na escolha das múltiplas vias interpretativas, pois deve existir
uma interpretação e um sentido que prepondere (dominante, com mais peso,
importância) pondo um fim prático à cadeia das várias possibilidades
interpretativas, criando condições para uma decisão possível.
─ Verificar a existência da lacuna jurídica, constatando-a e indicando
os instrumentos integradores, que levam a uma decisão possível mais favorável.
Hipótese em que surgem os problemas. A completude é um ideal racional do
sistema normativo ou é uma ficção que atende a finalidades práticas? A lacuna é
um problema do ordenamento jurídico ou da jurisdição? Quais as espécies das lacunas jurídicas? Como
se constata a lacuna? Quais os meios de preenchimento da lacuna que o órgão
judicialmente pode utilizar? A função hermenêutica do jurista esteja nos limites
da interpretação ou da apreensão do sentido da norma, ou esteja complementando
seu significado, em caso de lacuna normativa ou esteja proporcionando critérios
para uma decisão contra legem ─ (contra a lei), nas hipóteses de lacunas
axiológicas ou ontológicas, deve estar sempre argumentada no direito vigente.
─ Afastar contradições ou antinomias
jurídicas (contradição real ou aparente entre leis ou entre disposições de uma
mesma lei o que dificulta a interpretação) indicando os critérios idôneos para
soluciona-las.
___________________________________________________________________
3-
Diniz M. Helena – Teoria Geral do Direito Civil – Saraiva 2013/SP
1.2 Formas
de interpretação – (4)
1.2.1
Interpretação da lei penal quanto ao sujeito
─ Interpretação
autentica ou jurisprudencial – Também chamada de legislativa é aquela que emana
do próprio órgão encarregado da elaboração do texto legal podendo ser:
─ Contextual,
quando feita no bojo do próprio texto interpretado (ex. artigo 150 § 4º do CP e
o conceito de casa)
─ Não contextual ou posterior, quando feita
por outra lei de edição posterior.
1.2.2 Interpretação doutrinária
É aquela feita pelos
estudiosos do direito, em livros, artigos, teses, monografias, comentários,
etc.
A doutrina pode ser
conceituada como o conjunto de estudos jurídicos de qualquer natureza, feito
pelos autores do direito. Não se trata de fonte do direito, mas antes, de forma
de procedimentos interpretativos.
1.3 Interpretação jurisprudencial
Também denominada judicial, é aquela dada
pelos tribunais, mediante a reiteração de seus julgamentos. Jurisprudência é a
reiteração de decisões no mesmo sentido, lançada em casos idênticos, por meio
da interpretação e aplicação do direito ao caso concreto.
Da mesma forma que a
doutrina, não se trata de fonte do direito, mas antes de procedimento
interpretativo.
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CAPÍTULO
II - INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL QUANTO AO MODO
2.1 Interpretação Gramatical
Segundo o saudoso professor Dr.
Montoro, interpretação gramatical é também chamada de literal ou sintática
aquela fundada nas regras gramaticais, levando em consideração o sentido
literal das palavras. Em seu livro o autor cita que certa vez Rui Barbosa
aceitou uma condecoração estrangeira. Seus adversários políticos, baseados no
artigo 72 § 29 da constituição de 1891, entenderam que Rui Barbosa havia
perdido seus direitos políticos. (5)
Realmente, dispunha aquele
texto da Constituição: Artigo 72 § 29 – “Os que alegarem motivo de crença
religiosa com o fim de se isentarem de qualquer ônus que as leis da Republica
imponham aos cidadãos e os que aceitarem condecorações ou títulos
nobiliárquicos estrangeiros perderão todos os direitos políticos”.
O grande mestre fez um longo
trabalho de valor realmente excepcional para mostrar que a interpretação a ser dado
aquele dispositivo constitucional não era essa. Rui usou de todos os elementos
de interpretação para provar sua tese. Mas o principal foi justamente o
elemento gramatical.
Dizia ele: “Em face da
gramatica, quando temos dois adjetivos pospostos a dois substantivos “ou” ambos
os adjetivos hão de se referir aos substantivos. Ora, eu aceitei uma
condecoração estrangeira, mas não nobiliárquica, porque ela não me imprimiu
nobreza. Portanto não incorri na sanção constitucional, não tendo perdido os
meus direitos políticos”.
Igualmente chamada teleológica, é aquela que
procura descobrir a vontade do legislador, assim como a finalidade com a qual a
lei foi editada.
A interpretação lógica funda-se no fato de que
o estado puro e simples da letra da lei conduz a resultados insuficientes e
imprecisos, havendo necessidade de investigações mais amplas.
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5-
MONTORO F. André - Introdução a Ciência do Direito - Edição RT - Vol. I
Exemplo: Segundo a Lei de
Tóxicos, Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006, é traficante de tóxicos quem
incide no art. 33, abaixo citado, da mencionada lei.
“Art. 33” Importar,
exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar, carregar, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco)
a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos)
dias-multa.”
“Por volta das 21h00min
horas de ontem, Sebastiana, uma jovem de 20 anos de idade, vinha andando pela
Rua Piauí, em direção à sua casa, quando viu uma maleta 007, nova, semiaberta,
próxima à calçada”.
Acreditando que alguém a
teria perdido e, supondo que talvez pudesse encontrar algum documento na mesma
que levasse ao seu proprietário, se aproximou para ver o que tinha dentro. Ocorre que nesse instante uma patrulha da
Polícia Militar, composta de dois policiais, que vinha trafegando pela Rua
Piauí, ao avistar Sebastiana sentada na calçada com a referida pasta no colo,
se aproximou da mesma. E quando um dos policiais perguntou a Sebastiana o que
ela estava fazendo num local pouco iluminado naquela situação.
Sebastiana, que nem sequer
tinha tido tempo de ver o conteúdo da maleta, após explicar o que tinha
acontecido entregou a mesma aos policiais. E estes, por sua vez, passaram a
verificar o conteúdo da mencionada maleta e descobriram no interior da mesma 1
(um) quilo de cocaína. Fato este que os levou a dar voz de prisão a Sebastiana
por tráfico de tóxico.
O Delegado responsável pelo inquérito que
apura o fato, acima descrito, por meio do processo de interpretação lógica,
utilizando-se da lógica formal, ao concluir seu relatório disse: “... segundo o
art.33 da Lei nº 11.343/06 toda pessoa que adquirir substância entorpecente
comete o crime de tráfico. No caso, Sebastiana foi presa após adquirir
substância entorpecente, cuja origem ela não revelou, logo a mesma incidiu no
crime de tráfico, tipificado na norma mencionada”.
___________________________________________________________________
CAPÍTULO
III - INTERPRETAÇÃO DA LEI QUANTO AO RESULTADO
3.1 Interpretação
declarativa:
É
aquela que dá à lei o sentido literal, sem extensão ou restrição, correspondendo
exatamente ao intuito do legislador.
3.2 Interpretação restritiva:
É aquela que concluindo ter
a lei dita mais do que queria o legislador, restringe seus sentidos ao limite
da norma.
(7)
Ex: Especialistas divergem
sobre a decisão do Presidente do Supremo o Ministro Joaquim Barbosa, de vetar o
trabalho externo ao ex-ministro José Dirceu sob a alegação de que ele ainda não
cumpriu um sexto da pena – Alexandre Wunderlich, professor da PUC/RS – e
conselheiro federal da OAB, defende que o ministro foi duro demais. Muitos
estados da federação já admitem o trabalho externo no regime semiaberto antes
do cumprimento de um sexto da pena. Já Janaina Paschoal professora de direito
penal da USP, considera que as exigências de cumprimento de um sexto da pena
até pode ser flexibilizada, mas não para os condenados do mensalão, por, causa
do desvio de recursos públicos, segundo ela:
“Uma interpretação mais
benevolente do texto legal não pode ocorrer no caso da ação penal 470, no qual
foram apurados crimes com sérios danos à sociedade. Seria um desrespeito”
3.3 Interpretação extensiva
É aquela que, concluindo ter
a lei dito menos do que queria o legislador, estende seu sentido para que
corresponda ao da norma. Duas espécies de interpretação extensiva se apresentam
a interpretação extensiva ampliada e a interpretação extensiva analógica. (2)
Em regra o sentido da lei,
em matéria penal, não pode ser estendido, ampliado, sob pena de se atender
contra o principio da reserva legal. A interpretação extensiva analógica pode
ser classificada em:
_________________________________________________________________________________
7-
http://www.1folha.uol.com.br em 22.05.2014.
a) intra legem,
quando o próprio texto legal induz a aplicação da analogia em relação a alguma
circunstância ou fato (ex: artigo 121, § 2º, paragrafo III do CP - Com emprego
de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel).
b) in bonam partem,
quando o texto da lei é estendido de forma a beneficiar o reu (ex. artigo 128,
paragrafo II do CP) – Se a gravidez da gestante de estupro, e o aborto são
precedidos de consentimento da gestante, ou quando incapaz, do seu
representante legal – Permite-se o aborto legal também no caso de gravidez
resultante de atentado violento ao pudor
CAPÍTULO
IV - QUAL METODO PREVALECE
Segundo Fabio Ulhoa Coelho,(8) não
existe o melhor método de interpretação. Qualquer um deles pode ser empregado
na interpretação de normas jurídicas.
Várias normas jurídicas comportam mais de uma
interpretação; aliás, os repositórios de jurisprudências estão repletos de
exemplos de julgados que conferem sentidos diferentes às mesmíssimas
disposições legais ou normativas.
Pode-se falar, em sentidos
mais ou menos próximos ao da primeira leitura do dispositivo em que a norma se
assenta. Pode-se identificar o sentido imediato da norma jurídica e um ou mais
sentidos midiatizados por argumentos hermenêuticos.
Qual sentido prevalece?
Depende de muitos fatores como: culturais e econômicos, psicológicos, técnicos,
axiológicos, religiosos, morais, etc... Prevalece o sentido sustentado por
argumento de potencial retórico superior, o dotado de maior força de
convencimento. Quanto maior for o número de pessoas da comunidade jurídica que
atribuem à dada norma jurídico certo significado mais chance existe de que este
prevaleça na superação de um conflito de interesse.
A inexistência de um método de interpretação
melhor do que os outros não implicam a possibilidade de se atribuir qualquer
significado a qualquer norma jurídica. Não há arbitrariedade absoluta na
interpretação. Se for construído o argumento de que o artigo 5º da LINDB torna obrigatória
a adoção do método sistemático de interpretação muito provavelmente a comunidade
jurídica descartará como algo equivocado. Isto porque nenhum esforço
argumentativo conseguirá fazer com que as pessoas passem a partilhar do
entendimento de que naquele dispositivo legal se encontre a obrigatoriedade de
uso do referido método.
Mais de um método pode ser empregado
simultaneamente na interpretação de certa norma jurídica. Há até mesmo quem
considere encerrado o trabalho de interpretação somente após a verificação do
significado da norma jurídica por todos eles.
Para o jurista Dr. Vicente Ráo,
o interprete perfeito inicia seu trabalho pelo exame do texto a interpretar,
para na sequência, empregar sucessivamente os métodos gramaticais, lógico que
se desdobra, na visão desse autor, em três fases:
___________________________________________________________________
8 – COELHO
U. Fábio – Curso de Direito Civil – Paginas 92-106
lógico analítico, lógico sistemático e lógico
jurídico ou cientifico), histórico e ao cabo, o sociológico. Somente depois do
uso de todos os métodos, que seriam complementares, é que chega a termo para
Vicente Ráo, a interpretação da norma.
Quando os vários métodos de
interpretação adequadamente empregados conduzem aos mesmos resultados; está-se
diante de um argumento hermenêutico de extraordinária força retorica. Cada
método confirma e fortalece a conclusão dos métodos anteriormente empregados e,
com certeza, será tarefa árdua tentar desconstruir um argumento jurídico dessa
envergadura.
4.1 O significado do artigo
5º Da LINDB
Conforme o autor Paulo Nader
(9), diz,
o artigo 5º - “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela
se dirige e às exigências do bem comum” – Oficialmente, através do artigo 5º da
lei de Introdução do C.C., o sistema jurídico brasileiro rompeu com a exegese
tradicional, que impedia o interprete de conciliar os textos com as exigências
dos casos concretos.
O juiz deixaria assim,
aquela condição de “ente inanimado” como Montesquieu concebera, ou então como
descreve Roscoe Pound, em relação à teoria mecânica, que reduz o juiz à
condição de operador de máquinas automáticas: “Ponham-se os fatos nos orifícios
de entrada, puxe-se os fatos nos orifícios de entrada, puxe-se uma alavanca e
retire-se a decisão pré-formulada”.
O artigo 5º da LINDB de 1942
revela de inicio, o descontentamento do legislador com os critérios
tradicionais de hermenêutica seguidos em nosso país até aquela época. Apesar de
a formula adotada não oferecer com segurança os novos critérios, foi cometido
ao interpreto papel importante na revelação do direito. A ele já não cumpre
mais assumir atitude passiva diante do direito e dos fatos.
O interprete passa a ser
também um agente eficaz no progresso das instituições jurídicas e na explicação
dos princípios da moderna democracia social, que é a finalidade última a que
chega o nosso Direito, sob a filosofia dos fins sociais e bem comum.
O novo dispositivo consagrou
os métodos teleológico e histórico evolutivo. O primeiro porque o interprete
deve examinar os fins que a lei vai realizar, sem considerar a vontade dos
legisladores, e esses fins devem atender aos interesses da coletividade.
O Direito no dizer de Carlos
Maximiliano (10) “é uma ciência principalmente normativa
ou finalística; por isso a sua interpretação há de ser, na essência teleológica”.
O hermeneuta sempre terá em
vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir e sua atuação
prática. Considerando o direito um ‘órgão de interesses’. O mesmo autor entende
que ele deve proteger os interesses materiais e espirituais do individuo, a
principio; da coletividade, acima de tudo.
A expressão fins sociais
visa eliminar a possibilidade de que meros caprichos pessoais possam surgir em
detrimento da coletividade. Quando houver conflito entre o interesse individual
e o social, este último deve prevalecer. Tal colocação não tem finalidade de
esmagar o individuo em favor do elemento social. Há situações em que o
individual pode prevalecer, de acordo com os critérios fixados pelo próprio
legislador.
4.2 A interpretação das leis no decorrer da história
O escritor Augusto Zenun (11) em seu livro: “Dano Moral
e sua reparação” considera alguns aspectos do direito muito interessante,
descritos no livro bíblico de Deuteronômio capitulo 25:11,12, diz: “Caso homens briguem entre si e a esposa
de um deles se chegue para livrar seu esposo da mão daquele que o golpeia, e
ela tenha estendido sua mão e o tenha agarrado pelas suas vergonhas, então tens
de amputar-lhe a mão. Teu olho não deve ter dó”.
Deuteronômio capitulo
22:13-20 “Caso um homem tome esposa e realmente tenha relações com ela, e venha
a odiá-la, e ele a tenha acusado de atos notórios e lhe tenha dado má fama, e
tenha dito: Esta é a mulher que tomei, e passei a chegar-me a ela e não achei
nela evidência de virgindade, então o pai da moça e a mãe dela tem de tomar a
evidência da virgindade da moça e apresenta-la aos anciãos da cidade, junto ao
portão dela, e o pai da moça tem de dizer aos anciãos: Dei minha filha a este
homem por esposa e ele passou a odiá-la. E eis que a acusa de atos notórios dizendo: “Não
achei na tua filha
evidência de virgindade. Ora, esta é a
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9- NADER Paulo -
Introdução ao Estudo de Direito – Forense/RJ pg. 271-272
10 MAXIMILIANO
Carlos, obra citada
11 ZENUN Augusto –
Dano moral e sua reparação – Forense RJ - pg.14
evidência de virgindade de minha filha. E
eles têm de estender a capa diante dos anciãos da cidade. E os anciãos daquela
cidade têm de tomar o homem e disciplina-lo. E tem de multa-lo em cem siclos de
prata e dá-los ao pai da moça, porque deu má fama a uma virgem de Israel; e ela
continuará a ser sua esposa. Não se lhe permitirá divorciar-se dela em todos os
seus dias.
Deuteronômio 22:28-30 – Caso um homem ache uma
moça, uma virgem que não é noiva, e ele realmente a pegue e se deite com ela, e
forem achados, então o homem que se deitou com ela tem de dar cinquenta siclos
de prata ao pai da moça e ela se tornará sua esposa devido ao fato de que a
humilhou. Não se lhe permitirá divorciar-se dela em todos os seus dias.
Alguns casos à época do
Deuteronômio de Moisés encontraram normas referentes a danos morais e suas
reparações, os exemplos são marcantes e , quando mencionam siclo, morda de
prata que pesa seis gramas, condenação esta em sequência a outras mais graves e
severas, chegando ao ponto de amputar a mão ou obrigar o homem a receber, por
toda vida como esposa, a mulher que difamou...
Ainda na Bíblia Êxodo 21:23
em diante... “Mas se acontecer um acidente fatal, então terás de dar alma por
alma. Olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé, queimadura por
queimadura, ferimento por ferimento, pancada por pancada...”.
Naquele tempo imperava a lei
do talião, ou seja, olho por olho, dente por dente, pé por pé, mas o direito
talmúdico deu outro e novo grau dessas penas, abrandando-as, pela substituição
daquele por reparação econômica. Assim, tornou-se por ponto de partida, para
essa radical mudança de reparação de dano moral, no fato de executando-se
aquela penalização, poder-se-ia cometer excesso (olho por olho) e levar o
ofensor a morte, donde a reparação tornar-se injusta, o que, em real verdade,
seria summum iniuria (excesso de
justiça). Em outras palavras, a aplicação rigorosa da lei pode ensejar
injustiças.
E assim em face dessa
hermenêutica e desses ensinamentos, a lei talmúdica sem se afastar da lei
mosaica, institui para as feridas e sofrimentos, por venturas ocasionadas a
alguém, cinco diferentes tipos de indenização.
E são: Nezcle, que atende para o dano
propriamente dito; Tzaar que leva em conta, de maneira exclusiva o dano moral
consequente da pura dor física do paciente; Shevet, que diz respeito apenas ao
dano relativo à cessação das atividades do lesionado, no período da
enfermidade; Ripui, que ordena ao ofensor a obrigação do custeio das despesas
do tratamento médico da vitima para e Boshet, a indenização devida para outra
modalidade de dano moral, qual fosse a da afronta em si, naquilo que pudesse significar,
para a vítima da agressão, um padecimento íntimo, uma humilhação, uma vergonha,
etc.
Para o efeito da
indenização, encontramos na doutrina do Direito Talmúdico o seguinte: Como se
considera a dor? Considera-se a dor levando-se em conta o que o homem como
vitima, quer receber para suportar o sofrimento.
O direito foi ali analisado
espécie por espécie, conforme o caso, dimensionando-se caso por caso,
procurando-se aplicar a lógica do razoável. Demonstrando que o direito já não
era na época estático, mas dinâmico não encontrando barreiras.
O método teleológico entende
que o fim prático não pode deixar de coincidir com o fim apontado pelas
exigências sociais – fim social – Unindo a necessidade de, no interpretar a
norma ou no cria-la em caso de lacuna, fazer o juiz a avaliação dos interesses,
procurar os interesses dos diversos indivíduos, compara-los e pesa-los.
Na técnica da jurisprudência
dos interesses, primeiro se interpreta a lei, para, depois, cuidar de preencher
lhe as lacunas, analisando as necessidades e os interesses da vida prática,
atendendo as valorizações legais, ou emitindo, como último recurso os juízos de
valor autônomos; para ter acolhida a analogia, é preciso verificar-se, para as
duas hipóteses, ocorre a mesma situação de interesses.
Ao passar do terreno das abstrações para os
das necessidades, germinam os embaraços; por isso a necessidade da
interpretação é permanente, por mais bem formuladas que sejam as prescrições legais.
4.3.1 Casos hermenêuticos: (12)
Não há norma jurídica em
vigor no Brasil, hoje, que discipline a gestação do óvulo fecundado alheio (a
barriga de aluguel), embora corresponda à técnica já plenamente dominada pela
ciência médica e a prática não é repudiada pela moral.
Se surgir conflito de interesse entre os envolvidos
– discussão, por exemplo, sobre quem deve pagar despesas médico-hospitalares
decorrentes de complicações pós-parto – e a questão for submetida ao juiz, como
deve ser decidida?
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12– COELHO
U. Fabio – Curso de Direito Civil – volume I.
De acordo com a lei
brasileira (artigo 4º) em caso de lacuna o juiz deve decidir o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Isto é, a
ausência, de normas especifica sobre a matéria em discussão judicial não
justifica que o conflito de interesses reste infindável. Pelo contrário, o juiz
sempre deve proferir uma decisão que coloque fim ao conflito. O juiz não pode
deixar de decidir quem irá arcar com as despesas imprevistas sob a alegação de
que não há norma jurídica em vigor disciplinando a matéria. Deverá imputar aos
pais geradores do óvulo fecundado ou a gestante a obrigação de suportar tais
despesas.
As soluções legais de colmatação de lacunas
são hierarquizadas. Quer dizer, em primeiro lugar, o juiz diante da ausência de
norma especifica para o caso em apreciação, deve valer-se da analogia. Se não
existir no ordenamento, nenhuma norma aplicável a situação semelhante, ele deve
pesquisar se há costume que indique a regra para a solução do conflito. Não
havendo costume, o juiz deve socorrer-se dos princípios gerais do direito.
Claro que, revelando-se frutífera a aplicação analógica, não deve o juiz invocar
costumes (a não ser para reforçar a fundamentação da decisão já adotada) assim
como somente se obriga a dedução dos princípios gerais de direito se não pode
preencher a lacuna sucessivamente pela analogia e costumes.
No exemplo de barriga de aluguel, diante da
omissão da lei sobre o sujeito a quem deve ser imputado o dever de arcar com as
despesas médico-hospitalares derivadas das complicações pós-parto, deveria o
juiz, inicialmente buscar a norma pertinente à situação análoga.
Digamos que, para os valores
desse juiz, haja similitude entre a situação da gestante e a da empregada.
Nesse caso, ele poderia entender as complicações pós-parto como algo similar a
um acidente de trabalho e decidir que caberia aos pais geradores do embrião,
como pseudo empregadores, o pagamento dessas despesas. Se, contudo para os
valores do juiz, a situação da gestante se aproxima à de um prestador de
serviços autônomo, ele tenderia a concluir que são dela os riscos da atividade,
incluindo o pagamento de despesas médico-hospitalares imprevistas.
Considerando, por outro
lado, esse mesmo juiz que a situação da gestante não se aproxima da de nenhum
outro sujeito de direito, seu entendimento seria o de que não existe no
ordenamento jurídico norma pertinente a qualquer situação semelhante à dela.
Não se poderia operar, desse modo, a analogia. Caberia em seguida, pesquisar a
existência de costume.
Deveria, então, o juiz nortear sua pesquisa
sobre a existência de costume pela indagação “os demais casais que contrataram
a gestação de seus embriões por outra mulher sentiram-se obrigados a pagar
eventuais despesas médicas hospitalares imprevistas”? Se encontrar respostas a
essa pergunta e considerar que existe certo costume, o juiz julgará o caso
segundo a regra consuetudinária (isto é, segundo a prática reiterada tida por
obrigatória) quer dizer, se concluir que a maioria daqueles casais tinha como
deles a obrigação de pagar por eventuais despesas imprevistas, decidirá nesse
sentido; caso contrário imputará a gestante o dever de arcar com tais despesas.
Mas em não encontrando o juiz resposta àquela
indagação deve reputar qualquer costume
( e portanto, regra consuetudinária) capaz de auxilia-lo na superação da lacuna
e, em seguida, valer-se dos princípios gerais para resolver a questão. Ele
pode, por exemplo, invocar o principio de repudio ao enriquecimento sem causa,
e entender que os titulares do embrião estão auferindo vantagem indevida a
favorecer a gestante com sua decisão; ou pelo contrário, invocar o principio da
autonomia da vontade e concluir que, as partes não contrataram sobre a matéria,
cada um deve arcar com as despesas para a manutenção da própria saúde.
Em qualquer dessas hipóteses e independentemente de quem acabe suportando o ônus pelas despesas imprevistas, o juiz terá proferido uma decisão válida. E se o emprego de três meios de colmatação de lacunas indicados no artigo 4º da LINDB revelar-se infrutífero?
Em qualquer dessas hipóteses e independentemente de quem acabe suportando o ônus pelas despesas imprevistas, o juiz terá proferido uma decisão válida. E se o emprego de três meios de colmatação de lacunas indicados no artigo 4º da LINDB revelar-se infrutífero?
Como deve o juiz decidir se no
processo não se encontrar nenhuma norma
jurídica ou atinente a situação , se não existir costume sedimentado e
vivenciado como socialmente obrigatório, e se também não puderem auxiliar de
nenhum modo os princípios de direito ou do direito?
Neste caso, responde à
doutrina, ele deve guiar-se pela equidade. Deve decidir a demanda pela
distribuição do objeto do litígio entre os litigantes, segundo alguma regra de
proporcionalidade (patrimônio, participação no evento, importância de
interesse, etc.). No exemplo acima, o
juiz poderia, por exemplo, determinar que as despesas fossem rateadas entre as
partes, cabendo metade aos titulares do embrião e metade, à gestante. Estaria
julgando a equidade.
4.3.2
União Homoafetiva (13)
União
homoafetiva. Não há regulamentação dessa união. Em face da ausência
normativa,
o juiz não pode se eximir de julgar, abrindo-se duas alternativas:
Compara e aplica os preceitos da legislação da união estável – analogia legis. Compara e aplica os princípios da liberdade, pluralidade de família, dignidade da pessoa humana – analogia lures.
A união homoafetiva deve ser
reconhecida como união estável para efeitos de proteção do estado.
A união estável foi criada
pelo legislador constituinte somente para o homem e a mulher, diante de uma
nova espécie de entidade familiar que precisava ser reconhecida, por analogia à
união estável foi declarada possível as uniões homoafetivas (artigo 1723 do
C.C. de 2002)
Como resultado os casais passaram a ter
direitos como herança, inscrição do parceiro na previdência social e em planos
de saúde, impenhorabilidade da residência do casal, pensão alimentícia e
divisão de bens em caso de separação e autorização de cirurgia de risco.
O juiz deve atender aos fins
sociais, portanto, não deve ser apenas juiz de direito, mas em certos casos,
também um humanista.
O artigo 5º da LINDB autoriza
a flexibilidade interpretativa, propiciando uma adequação das normas à sua
aplicação. Dessa forma, ao ser aplicado, a norma deve estar inserida no momento
histórico corrente.
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13- COELHO
U. Fabio – Curso de Direito Civil – volume II.
CONSIDERAÇÕES
FINAIS
Sempre quando se perde a
clareza do texto é necessário entrar em seu espirito.
Explicar, interpretar,
traduzir, similar ao nome do deus grego, Hermes (Mercúrio), tido pelos antigos
mitologistas não só como mensageiro enviado e intérprete dos deuses, mas também
como padroeiro dos escritores, oradores e tradutores.
Examinar de perto, com
especial dedicação uma simples frase, descobrir na sombra, e até na escuridão
uma réstia de luz. O momento supremo, onde se enxerga o brilho tênue de uma luz
no fim do túnel.
Procurar nas palavras pronunciadas,
escritas e nos pensamentos, o único, apropriado, correto, e jurídico, visando sempre
o bem estar e a tranquilidade do individuo e da sociedade.
Para isso, é preciso um
espirito estudioso que se deixe arrebatar para encontrar não a lei, mas o
espirito da lei. Somente diante de uma disciplina rigorosa poderá ser encontrada
a interpretação da lei com todos os seus elos.
Como uma arte a Hermenêutica
só pode ser adquirida mediante longo e paciente estudo.
“Se
puder ver mais longe é porque se apoiou em ombros de gigantes”
Isaac
Newt
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
ANDREUCCI R. ANTONIO, Manual do Direito Penal – volume l –
2004 – Editora Saraiva 3ª Edição.
CESAR, D. M. SILVA, Manual do Direito Penal - Volume lll – 2003 - Editora forense - 3ª Edição.
DINIZ M. HELENA, Lei de Introdução ao código Civil Brasileiro
Interpretado – Volume l - 1ª Edição – 2013 Editora Saraiva.
DINIZ, M. HELENA, Introdução à ciência do direito –
Volume l –2013- Editora Saraiva.
COELHO, F. ULHOA, Curso de Direito Civil – Volume l.
MAXIMILIANO, C. Hermenêutica e Aplicação do Direito –
Editora Forense Jurídica.
MIRABETE, J. FABBRINI - Manual do Direito Penal -
Volume 1 - Parte Geral 2004
Editora Atlas
MONTORO, A. FRANCO – Introdução à ciência do direito
– Edição revista dos tribunais - Volume l - 24ª Edição.
NADER, PAULO - Introdução ao Estudo de Direito - Editora
Forense/RJ - 2000
ZENUN, AUGUSTO - Dano Moral e sua Reparação - Forense/RJ
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